Direito Civil Brasileiro: Evolução dos Direitos LGBTQIA+

Antes de mais nada, o objetivo da transmissão não foi esgotar os direitos LGBT, mas sim expor os temas vinculados ao Direito Civil em uma perspectiva que seja aplicado aos alunos que estudam para concursos, especialmente para quem estuda para carreiras jurídicas.

Evolução da Sigla

A sigla inicial, criada nos anos 90, era GLS (Gays, Lésbicas e Simpatizantes), evoluindo para a mais conhecida, LGBT (Lésbicas, Gays, Bissexuais e Transexuais), até a nomenclatura LGBTI (Lésbicas, Gays, Bissexuais, Transexuais e Intersexo), adotada pela ONU, e a LGBTQIA+, bastante utilizada no Brasil.

LGBTQIA+: Lésbicas, Gays, Bissexuais, Transexuais, Queer, Intersexo e outros (sinal de +).

Contudo, a lista de siglas não é exaustiva. Existem outras, inclusive mais extensas.

O Prof. Paulo Sousa fez uma análise baseado em uma dupla premissa: a premissa das “questões já resolvidas” e das questões não resolvidas.

“Questões resolvidas entre aspas, pois apesar de terem conquistado um alto grau de pacificação doutrinária, jurisprudencial e/ou legal, elas não estão, contudo, resolvidas em uma sociedade marcada por movimentos sistólicos e diastólicos. ”

Estes movimentos, liberais e conservadores, atuam como fator dificultador na evolução dos direitos LGBTI (revolta dos fatos contra os códigos).

Vejamos então como o nosso Direito Civil trata desse assunto.

Família Homoafetiva

Encontramos um antecedente histórico, sobre uniões homoafetivas, em Zachariae von Linghental, importante jurista alemão, que conclui que as nulidades precisam ser textuais. Isto é, só é proibido aquilo que está expresso na lei.

O ponto é que na perspectiva social da época (sex. XIX), a união entre pessoas do mesmo gênero ou sexo era sequer discutida ou imaginada.

Dessa forma, este jurista alemão desenvolve o plano da existência: o negócio só existe quando reúne os elementos essenciais.

Os franceses, posteriormente, embasados no plano da existência, construíram o plano da inexistência: o negócio é inexistente apenas quando há ausência de um elemento que seja imprescindível para sua configuração.

Nosso Código Civil de 2002, contudo, não adota expressamente o plano de existência, ficando, consequentemente, sob responsabilidade da doutrina.

A doutrina brasileira, de maneira recorrente, estabelecia que para haver casamento é preciso que haja diversidade de sexos, a celebração solene a manifestação do consentimento dos nubentes.

Assim, a análise da teoria da inexistência se impõe. Ou seja, se não houver quaisquer dos 3 itens abaixo, não é possível que exista casamento:

• Diversidade dos sexos;
• Celebração solene; ou
• Consentimento dos nubentes.

Questões Resolvidas

1)     Evolução da Doutrina e Jurisprudência Brasileira sobre Casamento Homoafetivo

A família homoafetiva começa a nascer juridicamente no Brasil a partir da união estável. O pleito sobre a união estável é gradativamente incorporado à jurisprudência.

Nesse sentido, em 2006, a jurisprudência tratou de equiparar a união estável homoafetiva à uma entidade familiar, guardando, assim, os mesmos direitos que a união heteroafetiva, de forma análoga.

Já em 2011, finalmente o STF (Superior Tribunal de Justiça) reconhece que não há nenhum empecilho do reconhecimento da união homoafetiva como família, atribuindo que família é uma categoria sociocultural e de princípio espiritual.

Ou seja, de 2006 a 2011, passamos de uma jurisprudência que equiparava a união homoafetiva à entidade familiar a um entendimento que reconhecia esta união como família.

O problema é que o STF não esclareceu que esse entendimento pudesse significar o matrimônio, criando, por conseguinte, uma cisão entre aqueles que admitiam e aqueles que não permitiam o casamento homoafetivo.

Apenas em 2012, o STJ reconhece que inexiste vedação expressa para o casamento de pessoas do mesmo sexo. Como consequência a este posicionamento, surge a Resolução 175/2013 do CNJ:

Art. 1 º É vedada às autoridades competentes a recusa de habilitação, celebração de casamento civil ou de conversão de união estável em casamento entre pessoas de mesmo sexo.

2)     Nome Social

Um outro elemento de evolução dos direitos LGBTQIA+ é a respeito do nome social.

Em 2016, com o Decreto 8.727, foi permitido o uso do nome social e o reconhecimento da identidade de gênero de pessoas travestis e transexuais no âmbito da administração pública federal direta, autárquica e fundacional.

Isso para evitar que a pessoa se sinta constrangida com a divergência entre gênero e identificação.

Já em 2018, a Decreto 9.278 assegura a inclusão do nome social à Carteira de Identidade, de uso obrigatório a partir de 01/03/2021.

Por oportuno, nome social é designação pela qual a pessoa travesti ou transexual se identifica e é socialmente reconhecida.

3)     Adequação de Nome e Gênero

Segundo o STF (2019), o transexual pode alterar o prenome e o designativo de sexo, mesmo que não ocorra a cirurgia de transgenitalização e independentemente de ordem judicial.

4)     Gratuidade de procedimento cirúrgico no SUS

As cirurgias de redesignação não são nem simples nem baratas. Com o objetivo de dar acesso amplo aos trans, se fixou a gratuidade deste procedimento no SUS.

5)     Técnicas de Reprodução Assistida

Outro fator muito importante vinculado ao Direito Civil é aquele que recai no âmbito do direito de família: formação de uma família com intuito de prole.

Quando falamos dos direitos LGBTQIA+, precisamos falar sobre as técnicas de reprodução assistida.

Com a Resolução CFM 2.121 de 2015, cria-se a possibilidade de uso de RA (Reprodução Assistida) por homoafetivos e pessoas solteiras, uma vez que somente era permitido a mulheres.

Todavia, deve-se respeitar o direito a objeção de consciência por parte do médico.

6)     Adoção

Além desses direitos, em 2015 o STF decidiu que não há limitação quanto à orientação sexual dos adotantes.

Questões não resolvidas sobre direitos LGBTQIA+

1)      União estável poliafetiva

Essa é uma discussão que vem de 2006, em que o STJ já dizia que se o falecido mantinha uma união estável, não é possível manter uma união estável concomitante.

Nesse ínterim, o mesmo STJ reconhece, em 2020, interpretação idêntica. Isto é, não é possível reconhecer união estável concomitante ao casamento sem que haja separação de fato ou de direito do cônjuge.

2)     Ideologia de Gênero

Ideologia de gênero é pretender cristalizar uma cosmovisão tradicional de gênero e sexualidade que ignoram o pluralismo da sociedade moderna, segundo Gilmar Mendes (Ministro do STF)

Nesse sentido, o STF cassou, por meio de ADPF (Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental), diversas leis municipais que tentaram proibir discussão sobre gênero nas escolas públicas municipais.

3)     Reconhecimento Social

Um dos temas que envolvem bastante controvérsia é sobre o reconhecimento social, inclusive com um caso pendente no STF (Tema 778) sobre o Uso do Banheiro.

Ou seja, se haverá a possibilidade de uma pessoa ser tratada socialmente como se pertencesse a sexo diverso do qual se identifica e se apresenta publicamente.

4)     Proteção de Crianças Intersexo

A Resolução CFM 1.664 de 2003 define as normas técnicas para pacientes portadores de anomalias de diferenciação sexual. Ademais, em seu art. 2º diz:

Pacientes com anomalia de diferenciação sexual devem ter assegurada uma conduta de investigação precoce com vistas a uma definição adequada do gênero e tratamento em tempo útil.

Ou seja, inflama ainda mais uma teoria binária de sexo: homem ou mulher. Isto porque há crianças que, de outra forma, não nascem com uma clara distinção sexual.